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(30)韩大元著：《1954年宪法制定过程》，法律出版社2014年版，第410页。

但是，在具体实践中，如何准确地区分和把握这种区别，实非易事。而与规章相比，法规制定的程序更复杂，动用的立法资源更多。

有句俗语，叫会哭的孩子有奶吃，这在地方立法上也有体现。二是，立法法对地方性法规和政府规章的一般立法权限也做了规定，地方人大及其常委会制定法规，政府制定规章，必须严格遵循这些立法权限的规定。基于这个考虑，在同一层级政权机关制定的法规与规章之间，必须确立彼此位阶的高低，法规的效力应当高于规章的效力。此外，除去全国人大及其常委会的专属立法权，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，地方根据具体情况和实际需要，可以先制定法规，但在法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效。（2）有条件地肯定了地方性法规与政府规章在权限方面的共享空间，即前面所说的制定法规条件不成熟的，因行政管理迫切需要，可以制定规章。

这与上述片面从法的位阶出发看问题密切相关。11、按照国民经济结构中的行业分类，涉及行业发展的基本框架、指导思想和基本目标的事项，应当制定地方性法规。那么，如何理解物权法及诸多资源法中规定的由国务院代表国家行使国家所有权？笔者认为，无论从自然资源的公共财产属性、资源国家所有权的公权本质及其与民事权利的区别、国家机关与国家的关系等基本法理，(42)还是宪法第2条、第57条、第85条等对国家机构的职责分工以及政府多数资源管理活动须依法进行的现实来看，国务院对国家所有权的这种行使，只能从公权角度理解，从具体执行、实际操作的意义上去认识，必须被理解为日常管理职能，而不是基本决策职能。

法国水法规定水是国家共同资产的一部分。不仅因为这一概念本身即相当抽象而多义，②更因为古今中外与此有关的理论、实践名目繁多、内容多样且变动不居，故相关讨论极易陷入名同实异、各说各话的境地。发展中国家是近代殖民主义的主要受害者，而殖民运动的本质为资源掠夺。(16)于飞：《基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》，《法学研究》2008年第5期，第55页。

资源国家所有权来源于主权但不等于主权，其为资源主权的积极行使创设权力载体和概念装置，具有重要意义。进入专题： 自然资源 国家所有权 公权 主权 。

从解释论角度来看，资源国家所有权研究所要做的，是在不违背现行法条和基本法理的情况下，通过对法律规范的阐释，谋求达到最佳社会效果的制度方案。而从规范角度来看，宪法第9条的性质和内容更为从公权角度理解资源国家所有权提供了充分的规范依据和解释空间。⑥当然，从逻辑上说，似乎还有一种可能，即资源国家所有权既是公权，又是私权或者说公私兼顾。从现实层面来看，作为一个抽象主体，国家本身并不能直接支配和利用自然资源，其对资源的所谓支配实际上是通过对由无数具体社会成员所实际进行的资源利用活动的干预来实现的。

从民法物权角度来看，这种资源物的状态是非所有或者说不可有，任何人都无法拥有所有权。故总体来看，资源单行法中的行政法规范占大多数，从而容易让人产生资源法就是公法的错觉。参见前引(13)，王涌文，第52页以下。这种权利与作为公权力的资源国家所有权的区别也是显然的，二者不仅性质、主体、客体、内容、实现方式、责任承担等明显差异，取得方式也截然有别。

这类资源物属于国有私物，相关公共法人可独立对其行使民事权利，按自我意志支配及处分。(11)[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2006年版，第518页。

其中，分配主要解决整体上归属于全民的抽象资源如何分割为具体资源物由社会主体去实际占有和支配的问题，其本质是公共资源的个体化利用，属于典型的国家与个人或者说全民与成员之间的关系，主要由行政法加以规范，通过许可、划拨、出让、承包、供应、发放等手段具体实施。从法律科学角度来看，作为一种民法意义上的直接支配权，所有权的主体必须具有具体性和实在性，只能是自然人或法人，抽象国家无法成为民法所有权的主体。

另一方面，主权的抽象存在是一回事，主权的实际行使是另一回事。⑨长期以来，我国宪法被认为是只有造法依据功能的母法和价值宣示意义的宣言书，不具有直接适用性，与这种观念不无关系。一个法律事物，既然使用所有而不是其他词汇来表述，当然会有最低限度的共通特征也正因为此，战后发展中国家强烈主张对自然资源的永久主权，并得到国际社会认可。这里之所以强调积极干预，是因为国家权力通常具有消极性，而资源国家所有权则赋予国家在资源领域更加积极、主动地贯彻其意志的权力，并区别于一般国家权力。就资源国家所有权这种抽象全民之于公共财产的支配权而言，由于全民的抽象性，其对自然资源的支配意志只能通过作为全民意志载体的法律来形成和体现，通过国家机关的依法管理来贯彻落实，具有明显的公权性和间接性，从而与所有人直接通过民事法律行为来表达自我意志、以不具有强制力的私权手段支配标的物的民法所有权产生重大差别，并衍生出几乎完全不同的制度和效果。

即使在作为近代主权理论奠基者的博丹那里，主权的绝对性也是有条件的。但这一特征，却未必是为我国所借鉴的大陆法系民法物权意义上的那种私人所有权的特征，因而未必意味着私权属性。

在实践层面，资源国家所有权只有衍生出以资源实际利用者为主体、以对资源物的合理利用为内容的私权性的资源利用权，才能真正形成资源利用秩序。此种处理在实质上仍是依据普通法律判案，宪法起着辐射作用。

(50)当然，这种权利的独立性只是民法层面和名义上的。日常生活中在民法层面使用的国家所有权的本质是公共法人所有权，其并非严谨的法律概念，其成立须一系列条件支撑，范围较窄，其与宪法国家所有权的区别是划分国有私物与国有公物的前提。

至于何为合理，则应根据经济、社会发展的实际情况和公众需要综合判断。从民法物权角度来看，这种资源物的状态是非所有或者说不可有，任何人都无法拥有所有权。对此，必须要首先说明的是，物权法意义上的物必须具有特定性，而自然资源是一个抽象的整体性概念，所以，民法意义上的资源所有权概念本身就是一个悖论。另外，这里的公共法人与前文提到的国有单位本质上是一致的，只是表述角度不同，前者更加强调独立的民事主体身份及权责能力。

【注释】 巩固，浙江大学光华法学院副教授。而全民利益并非客观实体，更不等同于国有单位利益，而是需要结合资源特性、技术能力、经济状况、文化观念、社会需求等多种因素综合决定的开放性公共事务，应经由立法博弈，由作为全民意志载体的法律决定，并须注意以下几点： 第一，权利主体不必然甚至不主要是国有单位。

而要保证国家干预的正当和高效，就有必要在宪法中加以明确规定。(二)从规范内容来看，资源国家所有权是保障自然资源的合理利用之权。

而对于具体利用者来说，决定其行为选择的，是其与资源物之间的利害关系及相应法权安排。(4)如何保证权力正当行使，即权力行使的制约和监督，包括管理责任以及公众的知情、参与、监督、诉讼等权利。

从上述内容也可推知，完整的资源利用秩序是由公法和私法共同维持的，但公法规范对国家意志的体现更为直接，且通常需要特事特办，通过单行立法确立特别规则。第二，资源管理须严格依法进行，管理者不能径以自我意志代替全民意志，不得有违保障合理利用的根本目标。(二)行政执行 从国家权力分工来看，行政权从属于立法权。有学者认识到第9条第2款的重要作用，主张将之视为规制条款或国家环保义务条款，具有积极意义。

我国宪法第2条第1款中华人民共和国的一切权力属于人民，第5条第3款一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触，清楚表明了这种关系。一个法律事物，既然使用所有而不是其他词汇来表述，当然会有最低限度的共通特征。

当然，在宽泛意义上，从该权的私权属性以及在合法范围内的支配效力来看，也可将之视为一种特殊物权。此点也的确为不少学者所主张。

See George Cameron Coggins,Federal Public Land and Resources Law，Foundation Press,2007,p.416.在美国莫诺湖案中，加州最高法院认为，州有义务随时修改或撤回先前以及授予的非既得水权，而无须给予补偿。关于何为合理，宪法有关保护珍贵的动物和植物、不得侵占或者破坏自然资源等规定已反向划出了边界，在此范围内，须结合各种因素具体判断。